제1회 공판기일 전의 증인신문청구

<참고>

제1회 공판기일 전 증인신문청구서의 기재사항

제3절 제1회 공판기일 전의 증인신문청구

1. 총설

가. 의의

형사소송법 제221조의2는, 범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는

자가 수사기관에 출석 또는 진술을 거부한 경우(제1항) 및 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을

할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니 될 것으로 인정되는 경우(제2항) 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에

대한 증인신문을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

원래 증인신문은 수소법원의 증거조사의 일환으로 행해지는 것이 일반적이고, 수사기관에서는 피의자

아닌 제3자(통칭 참고인)의 출석을 요구하여 그 진술을 들을 수 있으나(형사소송법 제221조) 이는 강제력을 사용할 수 없는 것이기 때문에,

범죄수사에 결정적인 열쇠를 쥐고 있는 참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우 그러한 참고인의 출석 또는 진술을 강제할 법적 수단을 마련하기

위하여 형사소송법의 제3차 개정시(1973. 1. 25. 법률 제2450호) 신설된 제도이다.

수사기관으로서는 증인신문시 요구되는 피고인 등의 참여를 배제할 수 있는 가능성이

있어(형사소송법 제221조의2 제5항) 증인이 심리적으로 위축되지 아니한 상태에서 진술할 수 있게 함과 동시에 증인보호를 꾀할 수 있고,

증인신문에 의하여 작성된 서류가 지체 없이 검사에게 송부되기 때문에 수사기밀의 유지가 용이하므로 본 제도를 활용할 실익이 있다.

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71) 대법원 1971. 7. 6. 선고 71도974 판결.

다만, 형사소송법 제221조의2 제2항은 헌법재판소에서 위헌결정이 선고되어72) 그 효력이

상실되었다.

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제221조의2 (증인신문의 청구) ①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히

인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수

있다.

②삭제 <2007.6.1>

③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다. <개정

2007.6.1>

④제1항의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

<개정 2007.6.1>

⑤판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를

통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2007.6.1>

⑥판사는 제1항의 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게

송부하여야 한다. <개정 2007.6.1>

[본조신설 1973.1.25]

[94헌바1 1996.12.26 헌법재판소 위헌결정 이전인 1995.12.29 법률

제5054호로 이 조 제5항이 개정되었으나 위 결정으로 이 조 제2항이 무효로 되었으므로 제5항 중 제2항에 관한 부분은 자동 효력 상실]

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나. 법적 성격

제1회 공판기일 전의 증인신문제도는 검사의 신청에 의한 증거보전의 성격을 갖는다고 할 수

있으나, 증인신문의 청구권자, 증인신문을 할 수 있는 요건, 당사자 참여의 배제가능성, 열람·등사권의 유무 등에서 앞서 살펴본 통상의

증거보전(형사소송법 제184조)과는 차이가 있다.73)

다. 운용상 유의점

그러나 제1회 공판기일 전의 증인신문제도는 불리한 진술을 행하는 증인에 대하여 피고인, 피의자

또는 변호인이 가지는 증인신문에의 참여권이나 반대신문권이 배제되는 경우가 있어 피고인 등의 방어권 행사에 중대한 지장을 초래할 염려가 있고,

열람·등사가 허용되지 아니한 증인신문조서에 절대적 증거능력을 인정함으로써 조서 작성시 발생할 수 있는 오류개입의 가능성을 검증할 수 없다는

문제점이 있으므로, 본 제도를 운용함에 있어서는 그러한 문제점을 염두에 두고 신중하게 접근할 필요가 있다.

2. 청구의 요건

검사의 증인신문청구는 증인신문의 필요성이 있을 때 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다.

그밖에 판례는 피의사실의 존재를 증인신문청구의 요건으로 하고 있다.

가. 증인신문의 필요성

(1) 피의사실의 존재

본 조에 의한 증인신문을 하기 위해서는 증인의 진술로써 증명할 대상인 특정의 범죄사실에 대한

혐의가 존재하여야 하므로,74) 피의자로서 입건되기 전에는 증인신문을 청구할 수 없다. 다만, 범죄의 객관적 혐의가 있음을 요하지 아

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72) 헌재 1996. 12. 26.자 94헌바1 결정.

73) 양 제도의 비교에 관하여는 위 제3장 제2절 1의 다.항 참조.

74) 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결.

니하고 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 정도의 혐의사실(형사소송법 제195조 참조)로

족하다. 즉, 나중에 당해 피의사건 내지 피고사건이 혐의가 없어지거나 혹은 무죄로 되더라도, 이에 의하여 본 조에 의한 증인신문청구가 소급하여

위법, 무효로 되는 것은 아니다. 피의사실이 존재하는 한 피의자가 불명이거나 불특정인 경우에도 본 조에 의한 증인신문이 허용된다.

(2) 범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자

범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 수사 기관에의 출석 또는

진술을 거부하여야 한다.

'범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실'이라 함은 '범죄의 증명에 없어서는 아니될

사실(형사소송법 제221조의2 제2항)' 또는 '범죄될 사실(형사소송법 제323조 제1항)'보다는 넓은 개념으로서, 범죄 자체의 성립 여부에

관한 사실뿐만 아니라 정상, 양형, 기소·불기소의 처분 등에 중대한 영향을 미치는 사실도 포함된다. 피의자의 소재를 알고 있는 자나 범죄의

증명에 없어서는 아니 될 지식을 가지고 있는 참고인의 소재를 알고 있는 자, 동일한 사실에 관하여 다른 증거(예를 들면, 같은 사실을 알고 있는

다른 사람이 있는 경우)가 있더라도 증명력이 높은 진술을 얻을 수 있다고 기대되는 참고인도 포함된다.

범인의 체포 및 범죄사실의 증명에 도움이 되고, 검사에게 필요하다고 인정되는 이상, 이미

수사관에게 알려져 있는 사항에 대해서도 본 조의 증인신문을 청구할 수 있다.

본 조의 증인신문의 청구는, 유동적인 수사상황을 배경으로 하여 행하여지는 것이므로 증인신문을

청구하는 시점에 있어서 위와 같은 사실을 알고 있다고 인정되면 그 요건을 충족한다고 본다.

(3) 출석 또는 진술의 거부

출석 또는 진술의 거부에는 정당한 이유가 있는 경우도 해당된다. 참고인이 수사기관에 출석하여

진술을 하였으나 진술조서에 서명날인을 거부하는 경우도 진술거부에 준하여 증인신문이 허용된다고 본다.

진술의 전부를 거부하는 경우뿐만 아니라 진술의 일부를 거부한 경우에도 그 부분이 범죄의 수사에

없어서는 아니 될 사항인 경우에는 본 조에 의한 증인신

문이 허용된다.

나. 증인적격

증인신문의 대상이 되는 자는 비대체적 체험사실을 보고할 수 있는 자이어야 하므로 대체적

전문지식을 갖고 있는 감정수탁인(형사소송법 제221조), 통역자, 번역자에 대하여는 증인신문을 청구하지 못한다.

공범자 내지 공동피의자 또는 실질적 피의자라 할지라도 그와 관계가 없는 사항에 관한 증인신문인

경우에는 본 조의 증인신문적격을 인정하여야 한다.

참고인이 증언거부권자(형사소송법 제147조 내지 제149조)인 경우에도 증인신문의 대상이

된다고 본다. 증언거부권은 증인신문절차를 개시하는 요건이 아니며, 증언거부권자에게 출석을 거부할 권리가 없기 때문이다. 이 경우 증인으로서의

신문사항이 증인 자신이나 근친자의 형사소추 내지 유죄판결을 초래할 염려가 있는 때에는 증언을 거부할 수 있다(형사소송법 제148조).

다. 제1회 공판기일 전

본 조에 의한 증인신문은 공소제기의 전후를 불문하며, 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다.

제1회 공판기일 전의 의미에 관해서는 피고인신문이 개시되기 전으로 볼 것이다.75)

3. 청구의 절차

가. 청구권자

본 조에 의한 증인신문의 청구는 검사만이 할 수 있으며 피의자나 사법경찰관은 청구권이 없다.

다만, 사법경찰관이 본 조에 의한 증인신문이 필요하다고 인정할 때에는 검사에게 증인신문의 청구를 신청할 수 있다.

나. 청구의 방식

(1) 증인신문의 청구는 서면으로 하여야 하며(형사소송법 제221조의2 제3항), 그

서면에는, ① 증인의 성명, 주민등록번호(주민등록번호가 없거나 이를 알 수 없는 경우에는 생년월일), ② 피의자 또는 피고인의 성명, ③ 죄명

또는 범죄사

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75) 자세한 논의는 위 제3장 제2절 2의 나. (2)항 참조.

실의 요지, ④ 증명할 사실, ⑤ 신문사항, ⑥ 증인신문청구의 요건이 되는 사실, ⑦ 피의자

또는 피고인에게 변호인이 있는 때에는 그 성명 등을 기재하여야 한다(형사소송규칙 제111조 제1항). 또한 서면으로써 그 청구사유(위 기재사항

중 ⑥)를 소명하여야 하는데, 보통은 수사기록에 철하여 한꺼번에 제출한다.

피의자의 성명 내지 명칭이 불분명한 때에는 그 취지를 기재하는 것으로 족하고, 피의자 자체가

불명인 때에도 그 취지를 기재하는 것으로 족하다.

(2) 한편, 피고인, 피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 하면 특별히 수사에 지장이

있는 경우에는 그 취지를 기재하고 이를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(형사소송규칙 제111조 제2항).

(3) 증인신문의 청구는 관할 지방법원의 판사에게 하여야 하고, 공소제기 후라 할지라도

수소법원에 청구하여서는 아니 된다(예단배제의 원칙). 관할에 대하여는 특별히 정함이 없으나 통상의 증거보전과 같이 증인의 소재지 내지 현재지의

관할 지방법원의 판사에게 이를 청구하여야 한다고 본다(형사소송규칙 제91조). 만일 증인의 소환장이 송달된 경우 그 증인의 소재가 다른 법원의

관할구역에 있음이 확인된 때에는 그 현재지의 지방법원 판사에게 전촉(轉爛)하여 처리할 수도 있을 것이다(형사소송법 제167조 제2항

참조).76)

(4) 청구서의 기재요건을 흠결하고 그 방식위반이 중대한 때(예컨대 신문을 구하는 증인이

특정되지 않은 경우)에는 각하할 수도 있을 것이나 먼저 보정을 명함이 상당하다.

다. 접수사무

증인신문청구서는 형사신청사건부에 등재하여 접수하며, 사건번호를 부여하고 표지를 붙여 기록을

조제하고, 수사기록이 함께 제출되었으면 이를 새로 조제한 기록에 첨철한 다음, 위의 기록 일체를 담당법관에게 회부한다. 사건 내용이 합의부

심판사건으로서 이미 기소되어 합의부에 배당되었더라도 단독판사가 담당한다.

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76) 증인신문을 타법원에 촉탁하여 행하는 경우의 결정요령에 관하여는 형사[Ⅱ],

242~243면{(3) 수탁판사에 의한 증인신문} 참조.

4. 청구에 대한 재판

가. 결정

(1) 청구를 받은 판사는 청구가 요건에 해당하지 아니한다고 판단하면 명시적으로 기각결정을

하여 검사에게 고지하여야 하나, 요건에 해당한다고 판단하면 별도의 결정을 할 필요 없이 곧바로 증인신문절차에 들어간다. 검사의 청구가 본 조의

요건을 충족하는 경우에는 담당판사는 증인신문을 행할 의무가 있다고 해석된다.

(2) 참고인의 출석거부 또는 진술거부가 정당한 이유가 있다고 하더라도 그것만으로 증인신문의

청구를 기각하여서는 아니 되고, 그 정당한 이유와 일정 기간 내의 조사를 필요로 한다는 등의 수사상의 필요성을 비교·교량하여 증인신문의 당부를

결정하여야 한다.

참고인의 출석거부 또는 진술거부에 정당한 이유가 없다는 점 혹은 정당한 이유가 있더라도

수사상의 필요성이 보다 우월하다는 점은 검사가 소명하여야 할 것이다.

(3) 청구를 기각하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다고 본다.77)

(4) 증인신문의 청구가 요건을 결하여 기각(각하)된 경우에도 요건을 충족하면 다시 이를

청구할 수 있다고 보며, 나아가 한 번 증인신문을 마친 증인에 대하여도 새로운 수사상의 필요성이 있다면 다시 신문을 청구하는 것도 가능할

것이다.

나. 실시

(1) 법원 또는 재판장과 동일한 권한

(가) 증인신문의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이

있다(형사소송법 제221조의2 제4항). 따라서 신문기일을 정하여 증인을 소환하고 검사에게는 신문기일과 장소를 통지하여야 하며, 신문절차를

주재한다.

동일한 권한이 있다는 것은 증인신문에 관한 총칙의 규정에 특별한 규정이

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77) 자세한 논의는 위 제3장 제2절 4의 가. (2)항 참조.

있는 경우 또는 성질상 준용되지 않는 경우를 제외하고는 전면적으로 준용된다는 의미이다. 따라서

증인의 소환·구인·동행명령에 관한 규정(형사소송법 제152조 내지 제155조, 제166조), 증인의 선서·증언거부에 관한 규정(형사소승법

제156조 내지 제160조, 제147조 내지 제150조), 증인의 불출석·선서거부·증언 거부에 관한 제재 규정(형사소송법 제151조,

제161조), 증인의 여비·일당·숙박료의 지급에 관한 규정(형사소송법 제168조) 등이 준용된다.

간혹 참고인이 증인으로 소환을 받고서 변호인을 선임하여 그 변호인과 함께 출석하는 경우가

있는바, 참고인은 피의자 또는 피고인의 지위에 있는 자가 아니므로 그 변호인 선임의 법적 효력을 인정하기는 어려울 것이나(형사소송법 제30조

참조), 참고인이 공범자 내지 실질적 피의자이지만 다른 사람과의 관계에서 증인신문의 청구를 받은 경우가 있을 수 있고, 또한 장차 피의자의

신분으로 변화될 가능성도 있으므로, 참고인의 의사를 존중하여 사실상 변호인을 참여시키되 반대신문 등을 할 필요가 있는 경우에는 판사가 이를

대신하는 것으로 처리함이 상당하다.

(나) 증인신문의 청구를 받은 판사가 외국의 법원에 대하여 증인신문을 촉탁하는 권한을 갖고

있는지 여부에 관하여 법에 명문의 규정이 없어 문제될 수 있으나, 국제형사사법공조법(특히 제33조 참조)이 형사사건에 있어서도 외국의 법원에

대하여 증거조사의 촉탁을 할 수 있는 것을 당연한 전제로 하고 있는 점 등에 비추어 적극적으로 해석할 것이다.78)

(2) 증인신문의 방식

교호신문의 방식(형사소송법 제161조의2), 개별신문과 대질(형사소송법 제162조), 증인의

법정외 신문(형사소송법 제165조)에 관한 규정이 준용된다.

(3) 소송관계자의 참여권

(가) 판사는 증인신문을 실시할 경우에 특별히 수사에 지장이 있다고 인정되는 경우 이외에는

피고인, 피의자 또는 변호인을 본 조에 의한 증인신문절차에 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제221조의2 제5항79)). 이 경우 판사는

피고인,

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78) 일본에서는 이른바 록히드사건에서 적극적으로 해석하였다{束京高判 昭和 59(1984).

4. 27. 高刑集 37권 2호 153면, 判時 1129호 3면 ; 東京高判 昭和 62(1987). 7. 29. 高刑集 40권 2호 77면,

判時 1257호 3면}.

피의자 또는 변호인에게 신문기일과 장소 및 증인신문에 참여할 수 있다는 취지를 통지하여야

한다(형사소송규칙 제112조).

만약 담당판사가 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하여 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여를

제한하는 조치를 하지 않은 채 피고인, 피의자 또는 변호인에게 참여기회를 주지 아니하고 본 조에 의한 증인신문을 행한 경우 이는 위법으로서,

피고인측이 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 증거조사에 관하여 이의를 제기하면 그 증인신문조서의 증거능력을 인정할 수 없게 되므로,

소송관계자에게 참여기회를 부여하기 위한 절차에 각별히 유의하여야 하며, 참여를 제한하는 경우에는 이에 관한 결정을 명시적으로 행할 필요가 있다.

(나) 피고인 등의 참여의 허부, 참여를 제한하는 자의 범위, 나아가 참여인에게 어느 정도의

준비할 시간을 부여할 것인가는 모두 판사의 재량에 속한다. 다만, 검사는 형사소송법 제163조에 의하여 항상 참여권을 갖는다고 본다.

다. 증인신문 후의 절차

(1) 증인신문이 종료되면 신속히 조서를 정리하여 지체 없이 이를 일건기록과 함께 검사에게

송부하여야 한다(형사소송법 제221조의2 제6항). 본안사건이 이미 기소되어 계속중인 경우에도 본안기록에 첨철할 것이 아니라 증인신문을 신청한

검사에게 송부하여야 한다.

이 경우 통상의 증거보전과는 달리 피고인, 피의자 또는 변호인에게 증인신문에 관한 서류의

열람·등사권이 인정되지 않는다.

(2) 증인신문조서는 참여권의 보장과 관련된 문제가 없는 한 당연히 증거능력이

인정되나(형사소송법 제311조 후문), 공판기일의 증거조사절차에서 증거조사를 하여야 한다(형사소송법 제291조, 제292조).

(3) 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여권이 배제되어 증인신문에 참여하지 못한 경우에 증인에

대한 반대신문(형사소송법 제161조의2)이 불가능하다는 점 등을 고려할 때 증거능력을 무조건 인정하는 것은 입법론상 부당하다는 주장이

있다.80)

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79) 이규정은 종래의 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정하는 때에는 피고인, 피의자 또는

변호인을 ... 증인신문에 참여하게 할 수 있다."는 것을 개정한 것이다(1995. 12. 29. 법률 제5054호 8차 개정).

80) 일본 형사소송법 제321조 제1항 제1호는 그 진술자가 사망·외국체류 등으로 공판준비

또는 공판기일에서 진술을 할 수 없는 등의 조건하에 증거능력을 인정하고, 독일 형사소송법 제250조, 제251조에도 이와 유사한 제한을 규정하고

있다.

(4) 본 조에 의한 증인신문을 한 판사가 후에 그 본안사건을 담당하더라도 이를 들어 전심재판

또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때로서 제척사유에 해당한다고는 보기 어렵다.81)

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81) 자세한 논의는 위 제3장 제2절 5의 마항 참조.

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